Par Marie Lambert Avocat à Toulouse, membre de l’Institut des Avocats Conseil Fiscaux.

La tentation est grande d’aménager une opération en essayant d’utiliser la combinaison de textes avantageux en matière de fiscalité par l’élaboration d’un montage, mais l’Administration fiscale surveille les opérations exceptionnelles et ne manque pas de vérifier l’intérêt autre que fiscal de l’opération en vue de rechercher un possible abus de droit ( article L 64 du Livre des Procédures Fiscales).

Rappelons qu’un abus de droit peut entraîner des pénalités d’un montant très élevé : 80 % ou 40 % selon que le contribuable est le principal bénéficiaire ou initiateur des actes ou pas.  Sur demande de  l’Administration fiscale ou du contribuable, le Comité de l’abus de droit fiscal donne un avis sur les opérations remises en cause  dans le cadre d’un redressement fiscal basé sur les textes relatifs à l’abus de droit . Cet avis a un effet sur la charge de la preuve. Ces décisions sont régulièrement publiées afin que le contribuable puisse mettre à jour ses connaissances sur ce sujet avant de se lancer dans un montage d’optimisation fiscale, en particulier dans les cas où les opérations n’auraient pas été  initiées en dehors d’une recherche d’économie fiscale.

On note des décisions récentes en matière de droits d’enregistrement, d’exonération des plus-values, de déduction de déficit foncier, d’impôt sur les sociétés, pour des cas de donation déguisée, de cession de fonds de commerce en location -gérance , de location à soi-même par l’intermédiaire d’une SCI, de vente d’une société suivie d’une distribution de dividendes avec application du régime mère-filiale et d’une dépréciation de titres.

Un conseil: Il est recommandé de se référer à ces publications et de mener une étude détaillée au vu des éléments du dossier , et notamment de la motivation autre que fiscale, du calendrier, de la réalité des opérations, de l'âge des personnes en cause, de l'activité, ...etc . Il convient comme toujours de faire une analyse au vue de la jurisprudence fiscale récente tant en amont , avant de prendre une décision sur une opération spécifique en vue d'une exonération fiscale, qu'a posteriori, lorsqu'un redressement fiscal entraîne un contentieux fiscal. Un avocat fiscaliste expérimenté pourra envisager une solution en tenant compte de cette évolution.